行政法 行政事件訴訟法 （H21-17）
行政事件訴訟法に定められた仮の救済制度に関する次の記述のうち、正しいものはどれか。
1 行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為については、行政事件訴訟法の定める執行停止、仮の義務付けおよび仮の差止めのほか、民事保全法に規定する仮処分を行うことができる。
2 仮の義務付けおよび仮の差止めは、それぞれ義務付け訴訟ないし差止め訴訟を提起しなければ申し立てることができないが、執行停止については、取消訴訟または無効等確認訴訟を提起しなくても、単独でこれを申し立てることができる。
3 申請に対する拒否処分に対して執行停止を申し立て、それが認められた場合、当該申請が認められたのと同じ状態をもたらすことになるので、その限りにおいて当該処分について仮の義務付けが認められたのと変わりがない。
4 執行停止は、本案について理由がないとみえるときはすることができないのに対して、仮の義務付けおよび仮の差止めは、本案について理由があるとみえるときでなければすることができない。
5 処分の執行停止は、当該処分の相手方のほか、一定の第三者も申し立てることができるが、処分の仮の義務付けおよび仮の差止めは、当該処分の相手方に限り申し立てることができる。
解答 4
１ 誤
民事保全法における仮処分については、行政事件訴訟法においては執行停止が同様の機能を有するので排除されている（44条）。なお、民事事件においては、民事保全法における仮処分が利用されている。
２ 誤
執行停止は、取消訴訟（または無効確認等訴訟）の審理の中で決定されるものなので、これらの訴訟が係属していることが前提であり、訴訟の係属なしに単独で執行停止がなされることはない。
３ 誤
問題文から「執行停止の申し立てが認められた＝仮の義務付けが認められた」となるかどうかを問う問題です。
つまり、本問は、執行停止と仮義務付けとの効果の違いを問う問題です。
仮義務付けおよび執行停止の関係は、処分の執行を「止めさせる」という点で共通しますが以下の通り、その対象と時期が異なります。
仮義務付け訴訟＝不処分という不作為に対して作為義務を負わせ実行させるもの
執行停止＝処分がなされる前に、処分の執行という作為を止めさせるもの
ですから、仮義務付け訴訟と執行停止とは、その対象が不作為なのか作為なのか、また認められる時期が処分前なのか処分後なのかが異なることでその効果も異なるので両者は異なる効果を有する制度ということになるのです。
執行停止の申し立てが認められても「仮の義務付けが認められたのと変わりがない。」というのは誤りということになります。
４ 正
執行停止は、本案について理由がないとみえるときはすることができないのに対して（行訴法第25条4項）、仮の義務付けおよび仮の差止めは、本案について理由があるとみえるときでなければすることができない（行訴法第37条5第1項、2項）と規定されている。
このような要件の違いがあるのは、仮の差止めの場合、処分後の執行停止の場合と異なり、処分前に差止めるので、それだけ積極的に差止めの必要性がなければならないからである。
また、仮の義務付けの場合、処分をするか否かの判断は、第一次的には行政庁の専権として、司法権の関与は、特別の事情がある場合に限定しようとするためである。つまり、三権分立のため、行政権の判断には、司法権は消極的に関与しようということである。
５ 誤
処分の仮の義務付けおよび仮の差止めの原告適格も基本的に取消訴訟と同様に考えればよいので、法律上の利益があれば、処分の相手方のみならず第三者も含まれる。
