解答 2

肢１　正

負担付贈与の問題です。負担付贈与とは、受贈者に一定の債務を負担させることを条件にした財産の贈与をいいます。本来、贈与者の給付と受贈者の負担は、売買のように対価的関係はありません。

しかし、実質的には、負担の範囲内で両者は対価的関係にあります。そのため、負担の範囲内においては、双務契約の規定が準用されるのです。

具体的には、危険負担や同時履行の抗弁権や解除の規定が準用されます。ですから、扶養する義務の履行を怠る場合には、贈与者は、贈与契約を解除することができるのです。

肢２　誤　　

解約手付けの問題です（第557条）。解約手付けとは、一言で言うと、約定解除つまり解除権留保契約です。つまり、買主が交付した手付につき、公平の観点から、買主が解除する場合は手付を放棄し、売主が解除する場合は手付の倍額を支払うという手付け損倍返しがなされる契約です。

買主はいつでも手付放棄することができるわけではなく、解約手付の効果が解除による遡及効を伴うことから、時期的要件も必要となってきます。解約手付も契約ですから一方当事者に有利・不利が生じては公平を害すので、公平の観点から、相手方である売主の不利益にならない時期までに、買主は手付放棄の意思表示をしなければなりません。

売主の不利益にならない時期とは、解約手付の前提として売買契約を結んでいますから、売主が売買契約に従って履行に着手する前の時期をいいます。履行に着手し始めたら、もはや一方的に解約手付による解除をすることは、相手方に不利益になりますね。ですから、時期的要件は「売主が履行に着手する前に」となります。

この「履行に着手」とは、判例 によると、客観的に外部から認識しうるような形で履行行為の一部をなし、又は履行の提供をするために欠くことのできない前提行為をなすことをいうと解されています。具体的には、銀行から金を借りるなど資金を準備した程度では履行の着手にはあたらないと解されています。

これに対して、買主が履行期到来後、売主に何度も明渡を求め、この間に明渡があればいつでも残代金の支払いができる状態にある場合は、履行の着手があるとされています。この場合、売主は、手付倍返しによる解除をすることができなくなるのです。

このように、「履行に着手する前に」という要件が課せられているのは相手方に不利益を与えないためです。ですから、売主が履行に着手していても相手方である買主が「履行に着手する前」であれば、売主は手付倍返しによる解除を主張することができるのです。

肢３　正　　

本問では、賃借権の無断譲渡・転貸（612条）を想起すればよいでしょう。他人から借りている物を勝手に譲渡・転貸することは、賃貸人と賃借人との間の信頼関係を破る最大の不貞行為だからです。

賃貸借契約は、売買契約と異なり継続的な取引です。契約の根底には、賃貸人と賃借人との信頼関係があります。そのため、賃借権の譲渡も転貸も賃借人の勝手にすることはできず、賃貸人の承諾が必要なのです(1項)。

そうすると、賃借権の譲渡・転貸についての賃貸人による承諾が得られていない場合、賃貸人に無断で契約外の使用をしているので、賃貸人と賃借人との信頼関係が破壊されてしまいますね。

ですから、原則として賃貸人による解除が認められるのです。この場合、信頼関係を失っており、もはや催告しても無意味なので無催告解除ができるのです（2項）。これを信頼関係破壊の理論ともいいます。

よって、正しいです。

なお、判例では、「背信的行為と認めるに足らない特段の事情がある場合には、解除権は発生しない」とあります。背信的行為＝信頼関係の破壊ですから、同じ意味です。この判例については、記述式問題として過去問（H20－45）で出題されているので合わせて押さえておきましょう。

肢４　正　　

委任は、各当事者がいつでもその解除をすることができます（651条1項）。この条文で単純に判断してもいいですし以下の判例を知っていれば、判例知識で判断してもよいでしょう。

判例（最判昭和56年1月19日）

　「単に委任者の利益のみならず受任者の利益のためにも委任がなされた場合であっても、委任契約が当事者間の信頼関係を基礎とする契約であることに徴すれば、受任者が著しく不誠実な行動に出る等やむをえない事由があるときは、委任者において委任契約を解除することができるものと解すべきことはもちろんであるが、さらに、かかるやむをえない事由がない場合であっても、委任者が委任契約の解除権自体を放棄したものとは解されない事情があるときは、該委任契約が受任者の利益のためにもなされていることを理由として、委任者の意思に反して事務処理を継続させることは、委任者の利益を阻害し委任契約の本旨に反することになるから、委任者は、民法651条に則り委任契約を解除することができ、ただ、受任者がこれによつて不利益を受けるときは、委任者から損害の賠償を受けることによつて、その不利益を填補されれば足りるものと解するのが相当である。」と判示している。

肢５　正　　

かなり細かい判例（最判昭和56年2月17日）まで出題されてきていますが、641条を基本に考えるとわかるでしょう。

請負人が仕事を完成しない間は、注文者は、いつでも損害を賠償して契約の解除をすることができます（641条）。注文者が不要になった仕事を完成することは社会経済上不利益です。また、請負人にとっても、損害を賠償してもらえれば解除しても不利益となりません。そのため、本条の解除が認められているのです。

この解除は、債務不履行に基づくものでも瑕疵担保責任に基づくものでもなく、請負に特殊な解除です。この解除は遡及効を有します。気をつけていただきたいのは、この解除ができるのは、あくまでも仕事の完成前であって、仕事の完成後はできません。社会的な不利益となるからです。

　この641条を前提として、問題文のとおり、給付内容が可分であり、給付に関し利益を有するときは、完成した既施工部分については契約を解除することはできないが、仕事が完成していない未施工部分については契約を解除することができるのです。よって、正しいです。